Las penalizaciones por incumplir la permanencia en compañías de telefonía

Cuando firmamos contratos con las compañías de telefonía, en muchos casos, nos atamos también a un compromiso de permanencia. Estos compromisos tienen una duración de varios meses y, si no cumplimos el trato, nos penalizarán (o, al menos, lo intentarán).

Lo que muchos usuarios no saben es que existen mecanismos para no tener que pagar al marcharse de la compañía antes de tiempo: fundamentalmente los incumplimientos de contrato por parte de la operadora de telefonía. Los incumplimientos más comunes, suelen ser:
– No existe preaviso de 1 mes por cambio en las condiciones del contrato.
– Cambio en la tarifa sin aviso previo.
– Alta en servicios sin consentimiento del cliente.
– Cobro de llamadas no realizadas.
– Falta de cumplimiento de alguno de los compromisos pactados. Esto puede traducirse en una deficiencia de la calidad pactada, por ejemplo en servicios de navegación por internet o velocidad de los mismos.

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Pero, ¿y si quiero irme y no ha habido incumplimiento por parte de la compañía de telefonía? De este asunto va a tratar este artículo.

En caso de irnos antes de la finalización del compromiso de permanencia, lo normal es que tengamos que pagar una penalización, pero ¿qué importe? ¿Cómo se calcula el valor de esa penalización?.

En primer lugar, debemos comprobar que la cláusula de permanencia figura en el contrato, así como la existencia de vínculos entre el servicio de telecomunicaciones prestado y otros servicios o terminales. También han de figurar el modo de extinción del mismo y las consecuencias de la ruptura del período de permanencia.

En los casos en que todo figure correctamente en el contrato, la operadora puede reclamar el abono del precio no promocional del terminal, o la cantidad del gasto correspondiente, si no se hubiesen aplicado las tarifas especiales, por no haber cumplido la permanencia estipulada en el contrato. La práctica común de los operadores más relevantes en el mercado y el criterio que actualmente mantiene la Junta Arbitral de Consumo es “que se proceda a prorratear la cantidad que tenga que abonar, en función del tiempo que haya cumplido del compromiso de permanencia”.

He aquí uno de los mayores conflictos que existen con las compañías de telefonía. El importe de la penalización ha de calcularse según la “ventaja” que nos dio la compañía: por ejemplo, será mas alta la penalización si nos dan un terminal de gama alta que uno de gama baja. No obstante esta penalización debe ser proporcional y debe ir descendiendo según el tiempo que estemos con la empresa, no es lo mismo irnos el primer mes en una permanencia de 18 meses, que irnos el mes decimoséptimo.

Por tanto, los consumidores que queramos darnos de baja de una empresa de telefonía con la que hemos establecido un compromiso de permanencia no tendremos que pagar una tarifa fija por irnos antes de tiempo, sino que la penalización será proporcional al número de días que les quedan para la finalización del contrato.

Otro motivo de polémica en las facturas donde se incluyen las penalizaciones por romper el compromiso de permanencia, es el cobro del IVA. A este respecto, la Ley del IVA establece en su artículo 78, apartado 3, que no puede aplicarse a “las cantidades percibidas por razón de indemnizaciones (…) que, por su naturaleza y función, no constituyan contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al impuesto”. Ni tampoco a “los descuentos y bonificaciones (…) que se concedan previa o simultáneamente al momento en que la operación se realice y en función de él/ella”. Este hecho fue denunciado por FACUA – consumidores en acción ante la Agencia Tributaria, obteniendo sentencia favorable.

Por tanto, en caso de recibir una factura en la que se incluya una penalización sobre la que se aplique el tipo de IVA vigente, habrá que contactar con la compañía y comentarle que este hecho incumple la ley y que debe reformar la factura antes de abonársela.

Además de todo esto, debemos tener en cuenta que la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art. 2.1.b) que “Son derechos básicos de los consumidores y usuarios: La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos”. Pudiendo entenderse como tal, las cláusulas por la penalización que incumplan lo comentado hasta el momento.

Además, su art. 10 establece que “Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: […] c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.”

Y en el art. 10 bis indica que “1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley.  El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.  El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.  El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. […]”

Adicionalmente, la Disposición Adicional Primera sobre cláusulas abusivas, establece que “A los efectos previstos en el art. 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: […]
I. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional […]
3ª) La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones. […]
III. Falta de reciprocidad. […]
15ª) La imposición de obligaciones al consumidor para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el profesional no hubiere cumplido los suyos […]”.

La Ley de mejora de la protección de los consumidores y usuarios establece que: “1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley.
2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las  consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una  situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.
3. Las normas de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas serán aplicables cualquiera que sea la ley que las partes hayan elegido para regir el contrato, cuando el mismo mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo.”

 

Por tanto, si se cumplen las Leyes, ¿estamos los usuarios de telefonía protegidos?

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